首页 商业秘密侵权调查 软件著作权侵权 不正当竞争 尽职调查 法律百科 联系方式
QQ联系
电话联系
手机联系
QQ联系
电话联系
手机联系

关于《新规》下商业秘密的“非公知性鉴定”

发布时间:2020-08-03 08:41
所属栏目:法律学堂
浏览次数:

   2020年7月15日,徐立飞先生在“知识产权司法鉴定”公开号上刊发了名为《新规下“非公知性鉴定”的法理思考》的文章,以最新出台的最高法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》征求意见稿(徐文中简称为《新规》)为基础,从知识产权实务角度对“非公知性鉴定”提出了很多较为独到的观点。反复拜读,受益良多,也启发、修正了我对这个部分的看法和认识。不思鄙陋将认识铺叙成文,请徐先生指正。也请各位知识产权的前辈与后进同仁不吝赐教。

 

徐立飞先生的《新规下“非公知性鉴定”的法理思考》主要表达了两个观点,一个是《新规》下“非公知性鉴定”或将不再保留;另外一个是商业秘密的“非公知性”与专利的“新颖性”是统一的。因篇幅所限,首先对第一个问题进行探讨。后续再对第二个问题谈认识。

徐文第一个观点,《新规》下“非公知性鉴定”或将不再保留。通过三个方面进行论述:(1)“非公知性”是一种消极事实,对于消极事实是不可能穷尽所有否定式事实而得出一个肯定结论实,即法理上的“消极事实无法举证”说。论证过程中还参阅《司法鉴定执业分类规定》中的规定认为,由于规定并未允许对消极事实进行鉴定,因此“非公知性鉴定”是鉴定机关的创造性的工作。(2)由于原有法律框架下举证责任分配不合理,导致了“非公知性鉴定”有实际需求,通过比较民事诉讼中的新产品方法专利和刑事中的“巨额财产来历不明罪”举证倒置行为,论证也应该将“非公知性”举证责任在民事和刑事审判过程中都进行倒置处理。(3)《新规》可以看作是举证责任重新分配后,对鉴定意见的基本类别和流程做了规范。由于《新规》中未提及“非公知性鉴定”,因此徐先生得出最终结论是“非公知性鉴定”在民事诉讼中不再保留,在刑事诉讼中更不可能保留。即,民事诉讼和刑事诉讼中都不应该保留“非公知性鉴定”。

    徐文中的部分观点和看法我很赞同。甚至说,一度我也持有部分与他的观点不能说相同但是很接近的观点。经徐文启发及最近的思考,我将认识重新整理供大家批评。

 

    一、“非公知性”是否属于司法鉴定的范围

    判断一个问题是否司法鉴定的范围,应该查考的是是否属于2015年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条即所称的“专门性问题”。本人在6月23日《知识产权司法鉴定》公开号上发表的“最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第23条鉴定范围的思考”一文中已有详细论证过程,这里不再赘述,有兴趣可以参阅原文,这里只说我的个人结论:“鉴定的范围或者专门性问题是指的证明对象中的事实问题而非法律问题,是不能通过个人感受或者逻辑推理做出判断的问题,是只能运用科学手段和非法律的专门知识才能解决的问题。”

按照上述的标准,“非公知性”明显属于事实问题而非法律问题,是不能通过个人感受或者逻辑推理得出,只能通过科学手段和非法律专业的专门知识才能进行判定的问题,所以应该属于司法鉴定的范围。

    顺便提一下,司法部2000年颁发的《司法鉴定执业分类规定》第16条中对商业秘密“非公知性鉴定”有专门的描述,原文为“对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定”。当时对应的技术秘密成立的法定条件是指的1993年制定的《反不正当竞争法》中的商业秘密成立四要件中的技术信息的“非公知性”。因此鉴定机构进行的“非公知性鉴定”应该是合法授权进行的,不能说是鉴定机构的“创造性”工作。

    二、“非公知性”是否属于消极事实

    将待证事实分为“消极事实”和“积极事实”是民事举证责任分配理论研究中的“待证事实分类说”的一种,是对民事诉讼中最基本的“谁主张谁举证”规则的修正。消极事实指的是否定性事实,未发生的事实;积极事实是指的肯定的事实,已经发生的事实。很明显,由于主张消极事实的一方比主张积极事实一方举证难度大,因此“待证事实分类说”认为,考虑到事实证明的便易性,主张消极事实的一方不负担证明责任,而主张积极事实的一方负担证明责任。

    无疑,商业秘密中的“非公知性”属于消极事实,相反的“有公知性”为积极事实。

2019年的《反不正当竞争法》第32条已经采纳了此观点,即民事审判程序中,“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密,”主张“为公众所知悉”这一“积极事实”方负担证明责任。但是请注意,虽然《反法》将“为公众所知悉”这一要件倒置给了涉嫌侵权人,但是并未禁止权利人主张“非公知性”并对此进行证明。

三、“非公知性”这样的消极事实能否被证明

    徐文中有个观点,认为“消极事实因不可能穷尽所有否定事实而得出一个肯定结论”,这个结论我原则上是赞同的。其原因正如上文所述,不可能穷尽所有的否定事实才不能得到肯定的结论。但是如果法律规定了所有否定的事实,就可以得到肯定的结论。“非公知性”恰恰符合这种情形。

按照2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定,“非公知性”从正反两个方面进行了定义。正方面的定义是“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”,反方面的定义就是破坏“非公知性的”六种情形。请注意,六种情形之中并未设置但书和兜底条款例如“其他情形”,因此我认为,按照法释,破坏“非公知性”的情形只能是在六条之中。由于本法条所列的是“是”和“否”的关系,所有一旦排除了否定的情形,就只存在肯定的情形,而不会存在一个既有肯定又有否定的结论。例如,不会存在“为公众所知悉”又“非公知性”的情形。因此我认为,“非公知性”这个消极事实恰恰是可以通过否定6种法定情形可以得到肯定结论的特例。所以由于“非公知性”的六种法定否定情形已经确定,虽然其是消极证据,依然是可以举证证明的。

四、既然“非公知性”可以被证明,为什么《反法》还是设置了“非公知性”证明的倒置

正如徐先生所言,无论如何证明,“非公知性”是消极事实,其证明难度较大。而“有公知性”为积极事实,证明难度较小。一方面,从民事诉讼角度上说,需要在原被告双方进行诉讼举证义务的平衡。商业秘密案件中,原告的举证义务本来就非常重,要举证商业秘密的存在形式、载体、具有价值性、采取了合理的保密措施、侵犯商业秘密行为的存在、造成的损失等等,而被告的法定举证义务较小或者基本没有。从诚实信用和公平合理以及举证能力等角度出发,将“非公知性”举证义务分配给被告也符合“待证事实分类说”的法理。另一方面,还有个特别原因,推测为适应中美贸易谈判的精神而主动进行的适应性修法。因此,虽然“非公知性”鉴定可以举证,但是依然将其倒置给了涉嫌侵权人。

五、《新规》出台后,民事诉讼是否还需要“非公知性鉴定”

1. 涉嫌侵权方可以进行“非公知性鉴定”

由于《反法》第32条,“非公知性”举证责任已经转移至涉嫌侵权方。因此涉嫌侵权方可以进行“非公知性鉴定”。请注意,这时候涉嫌侵权方虽然施行的是名义上的“非公知性”鉴定,实际是“公知性”鉴定。即,按照2007年法释第九条的正反两个方面说明商业秘密属于公知技术。上述鉴定符合最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第23条即《新规》中的“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”中的“同”的鉴定。这时候的鉴定机构进行的“非公知性鉴定”意见书名称需要修改,修改为“XXX技术与公有领域技术相同鉴定意见书”。鉴定方法是对六种破坏“非公知性”的情况进行逐一分析,如果有相同则列入。最后的结论是六种情形中是否具有一种以上的情形存在。

2.民事诉讼中的原告还是可以进行“非公知性鉴定”

虽然民事诉讼中将“非公知性”的举证责任分配给了涉嫌侵权方,但是根据法理分析,这种分配不是禁止性的,而是为了举证负担均衡而采取的措施,因此原告还是可以进行“非公知性”鉴定,这也符合最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第23条中即《新规》中的“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”中的“异”的鉴定。这时候的鉴定机构进行的“非公知性鉴定”意见书名称需要修改,修改为“XXX技术与公有领域技术不同的鉴定意见书”。鉴定方法是对六种破坏“非公知性”的情况进行逐一审核。最后的结论是是否对六种情形均不存在。

3. “当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”的鉴定

我认为,《新规》中的“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”,其实质就是“非公知性”,不过是从不同角度的提法而已,因此鉴定机构在鉴定的时候需要从“异同”的不同角度进行,而不能完全按照原来的“非公知性”鉴定方法进行。

因此我认为,在民事诉讼中,按照现有法律法规,“非公知性鉴定”依然可以存在。不过要按照权利人和涉嫌侵权人进行划分。对权利人主要是鉴定的“异”,对涉嫌侵权人鉴定的是“同”。

    六、刑事程序中“非公知性”不能进行举证责任倒置

     与刑事诉讼不同,民事诉讼原被告双方地位平等,因此可以根据诚实信用和公平原则按照举证难易程度进行举证责任的分配。但是刑事诉讼完全不同,原被告之间地位相差悬殊。刑事诉讼中最重要的原则是无罪推定。无罪推定原则的一个重要应用就是所有涉及犯罪成立和罪轻罪重的要件举证责任均由法律设定为公诉机关,仅仅有两个罪名即“巨额财产来历不明罪”中的要件“责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的”和“非法获取国家秘密罪”中的要件“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源于用途的”,由法律明文规定倒置给了被告。

     细致分析上述两个罪名中的要件,这两个被倒置的举证责任其实是有前提的,即,公诉机关必须首先举证被告人的巨额资产与合法收入和合法支出之间的不符合因果关系,必须首先举证被告人拥有了该类文件,资料或者物品,举证责任才能倒置,由被告人进行说明或者证明巨额资产的合法性和拥有该类材料的正当性。即在该罪名推论成立可能性极大的情况下才对这个要件进行倒置。

“非公知性”要件则不符合上述推论的理由。可以试想一下,如果刑法将“非公知性”倒置给了被告,则公安可以在商业秘密是否成立这个核心前提未知的情况下就可以对犯罪嫌疑人采取强制措施,无疑损害了无罪推定的原则。而且一旦犯罪嫌疑人“公知性”举证成立,则将对前期的司法处理造成极大的被动,对嫌疑人人权利的保障也极为不利。因此我认为,“非公知性”举证从法理上说,不会将举证责任转移到被告。

七、刑事中的“非公知性鉴定”的程序和方法

    法律法规中没有刑事诉讼中的“非公知性鉴定”规定。现在的鉴定通行方法是参考民事2007年法释中对“非公知性”的规定进行,也是不得已而为之的手段。虽然《新规》中对商业秘密鉴定范围的规定仅仅为民事诉讼,但我以为依然代表了最高院的倾向。所以,进行“非公知性”的鉴定,与民事诉讼相同,如果是公安或者公诉方委托,则重点是“与公有领域技术的异同”中的“异”的鉴定,而如果是被告委托,则重点是“与公有领域技术的异同”中的“同”的鉴定。鉴定的方法参考上述民事鉴定的方法进行,不再赘述。

 

结语

通过上述的论证,我认为:首先,商业秘密中的“非公知性”属于司法鉴定的范围,并非鉴定机构所创造。其次,虽然“非公知性”属于消极事实,但是由于司法解释确定了反方面的六种情形,因此依然是可以被证明的事项。另外虽然民事诉讼中的“非公知性”举证责任明确归属于被告,原告也可以提供鉴定进行证明,加强自身证据采信可能。刑事中的“非公知性”证明责任不太可能倒置。为此,无论民事还是刑事,“非公知性鉴定”都依然可以存着,并不违背法理。只是在《新规》条件,鉴定的重点是“与公有技术的异同”,方法也要按照“异同”的方法比较进行。

 

作者简介:

沈兵上海汉光知识产权司法鉴定所 主任

本文链接:https://www.yesipr.com/baike/ask/0P3c2020.html
版权声明:本站资源均来自互联网,如果侵犯了您的权益请与我们联系,我们将在24小时内删除!谢谢!
标签: 商业秘密