首页 商业秘密侵权调查 软件著作权侵权 不正当竞争 尽职调查 法律百科 联系方式
QQ联系
电话联系
手机联系
QQ联系
电话联系
手机联系

商业秘密刑事保护的“中国行动”

发布时间:2020-07-14 21:47
所属栏目:商业秘密
浏览次数:
美东时间2020年1月15日,在中美两国经贸团队的共同努力下,双方正式签署第一阶段经贸协议。知识产权保护作为双方共同关切的议题,被设为一个单独章节出现在协议文本的第一部分。协议签署后短短几个月的时间内,中国立法、司法机关在总结国内司法实践的基础上陆续公布一系列意见、司法解释、刑法修正案、规定(含草案、征求意见稿)等强化知识产权刑事保护的法律文件,积极采取措施履行协议约定内容。在本文中,我们将对上述法律文件传递出的涉及商业秘密刑事保护问题的立法、司法的新动向进行简要梳理。
 
 

商业秘密刑事保护的“中国行动”
 

 

相关法律文件的内容对照
 

 
 
相关法律文件呈现的
商业秘密刑事保护的新动态
 
目前公布的刑法修正案、司法解释等法律文件尚处于征求意见阶段,但其中所传递的关于罪名的修订方向在未来的生效文本中预计不会有太大变化。从文本内容上来看,上述法律文件在总结中国司法实践的基础上,对《中美经贸协议》中提及的商业秘密刑事保护的相关要求均作出相应回应。
 
1. 明确将“电子侵入”列为入罪形式
 
《中美经贸协议》第1.8条约定“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的,通过盗窃…或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为,…列为禁止行为。”全国人大公布的《刑法修正案(十一)》(草案)回应了《中美经贸协议》的上述约定,将以“电子侵入”方式获取商业秘密明确为一种入罪形式。我们理解,此处修订并非是“从无到有”设置一种新的入罪形式,行为人采取“电子侵入”的不法方式获取商业秘密的案件时有发生,现行《刑法》第二百一十九条第(一)项中“…或者其他不正当手段”的条文表述基本能够涵盖此种违法犯罪行为。《刑法修正案(十一)》(草案)对此处的修订传递出刑事法律打击通过不法技术手段获取商业秘密行为的明确态度。与此同时,《司法解释(三)》(征求意见稿)第三条在对《刑法》条文“其他不正当手段”进行解释时,在该条第(二)项中亦明确将“采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的”认定为属于“其他不正当手段”的范畴。
 
2. 明确将“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取商业秘密”认定为刑法条文规定的“其他不正当手段”
 
《中美经贸协议》第1.8条约定“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的,…以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。”《司法解释(三)》(征求意见稿)第三条第(三)项对《中美经贸协议》的上述约定予以回应,明确将“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取权利人的商业秘密的”行为认定为属于刑法条文规定的“其他不正当手段”。实践中行为人未经授权使用计算机信息系统获取商业秘密行为的“刑事违法性”较容易被识别,是较为常见的违法犯罪类型。此外,司法解释特别强调了行为人超越授权使用计算机信息系统获取商业秘密行为属于侵犯商业秘密的犯罪行为。超越权限获取商业秘密行为多表现为企、事业单位内部人员作案,社会危害性大,应当予以刑事规制。
 
我们理解,司法解释在此项中明确的行为方式与前述该条第(二)项明确的“电子侵入”略有重复。“侵入”的概念较多出现在涉及计算机信息系统的若干罪名中,“侵入”本身就含有未经授权或者超越授权使用计算机信息系统的含义,实践中已有不少与之相关的生效案例。最高人民法院研究室喻海松法官在其著作中亦提出“侵入的本质特征是未经授权或者超越授权”,“能否成为‘侵入’,关键就在于是否获得授权”[2]。
 
3. 明确计算损失数额或违法所得的依据
 
如何确定侵犯商业秘密犯罪“损失数额或者违法所得”的认定依据一直是此类案件侦办的难点。《中美经贸协议》第1.7条约定“…作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明,例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本,并显著降低启动刑事执法的所有门槛。”《司法解释(三)》(征求意见稿)对此难点问题作出回应,第八条规定“商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用,应当一并计入商业秘密权利人的损失数额”。
 
与此同时,《司法解释(三)》(征求意见稿)进一步明确在不同情景下“损失数额或者违法所得”的多种认定标准,如:商业秘密的合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失等均可作为认定依据。而且,针对商业秘密仅是整体技术方案或经营活动的组成部分的情形,解释还提出依照“技术信息在整个技术方案中的所占比例”或“经营信息在经营活动所获利润中的作用”核算“损失数额或者违法所得”的方法。多年来,侵犯商业秘密刑事案件“损失数额或者违法所得”的确定一直缺少明确、成熟的计算方法,各地法院在案件审理中也曾采取多种不同方式对相应数额进行计算。
 
早在2006年,广州市人民法院在审理的龚某某等侵犯商业秘密案件[3]中,法官通过商业秘密权利人往年平均销售利润率及平均单价,来计算被告人侵犯商业秘密行为造成商业秘密权利人销售利润减少的数额;有的地方法院则是综合涉案技术信息的研发成本、被告人获利情况认定“损失数额或者违法所得”。《司法解释(三)》(征求意见稿)提出的确定案件损失数额或违法所得的依据是对过往案件审理思路和实践做法的梳理、总结,为未来刑事案件办理提供了更为清晰明确的指导。
 
4. 提高监禁刑和罚金的最低和最高限度
 
提高监禁刑和罚金的最低和最高限度同样是《中美经贸协议》约定的重要内容。《中美经贸协议》第1.27条约定,“为达到阻遏目的的处罚…,(二)作为后续措施,应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度,以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。”现行《刑法》第二百一十九条针对侵犯商业秘密罪设置了两个量刑档:一是给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;二是造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(十一)》(草案)将侵犯商业秘密罪“情节特别严重”情形的量刑幅度提高至“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。为达到遏制、震慑犯罪的目的,根据《中美经贸协议》达成的共识,未来该罪名监禁刑和罚金的最低和最高限度可能还将会有一定调整。
 
5. 从重处罚侵犯商业秘密犯罪
 
《中美经贸协议》第1.26条约定,“…作为过渡措施,应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,并加强现有救济和惩罚的适用,按照知识产权相关法律,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚,阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为。”《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》对此规定作出相应回应,第8条规定“准确把握知识产权刑事法律关系与民事法律关系的界限,强化罚金刑的适用,对以盗窃、威胁、利诱等非法手段获取商业秘密以及其他社会危害性大的犯罪行为,依法从严从重处罚,有效发挥刑罚惩治和震慑知识产权犯罪的功能。”
 

解决“立案难”将是
未来商业秘密刑事保护的着力点
 
《中美经贸协议》不仅约定协议双方商业秘密刑事保护的“过渡措施”,而且就双方的后续保护措施也作出相应安排。其中,取消以发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求被明确约定在协议中。《中美经贸协议》第1.7条约定“作为后续措施,应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”该条协议内容直指司法实务中普遍存在的商业秘密刑事案件“立案难”的问题。无论是中资企业还是外资企业,在试图通过刑事报案的手段维护企业合法权益时,一般需提交相应证据证明实际损失发生。实际损失作为启动刑事调查的前提增加了商业秘密权利人依法维护自身合法利益的难度,不利于商业秘密的保护。
 
《刑法修正案(十一)》(草案)在修订时虽然删除了现行刑法第二百一十九条“给商业秘密的权利人造成重大损失的”规定,但使用了“情节严重的”的行文表述,未来在启动刑事调查的具体落实层面会如何把握、运用尚需进一步观察。《中美经贸协议》第1.7条的此项约定是中美双方从维护国家长远利益的角度出发就商业秘密保护问题达成的重要共识,符合两国的共同利益。中国正逐渐转变为知识产权的生产国,未来取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求,无疑将加强企业知识产权的保护力度,助力创新型企业的发展。
 

 
1. 两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(征求意见稿)第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得,可以按照下列方式认定:
(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定;
(二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定,该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,根据合理许可使用费确定;
(三)违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;
(四)明知商业秘密是不正当手段获取的或者违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的,仍获取、使用或者披露造成的损失数额,可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;
(五)因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
第六条  被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的,应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。
商业秘密系经营信息的,应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。
2. 参见喻海松:《网络犯罪二十讲》,2018年5月版,第30页。
3. 龚某某等侵犯商业秘密案,广州市中级人民法院,(2006)穗中法刑二知终字第5号。
 
本文链接:https://www.yesipr.com/baike/symm/0G4492020.html
版权声明:本站资源均来自互联网,如果侵犯了您的权益请与我们联系,我们将在24小时内删除!谢谢!
标签: